在探讨社会保障权的宪法保护时，有学者指出，现代国家已经逐渐成为社会保障国家，社会保障权等社会基本权的实现需要经历从宪法到法律的途径。
(3)全国政协和全国人大同时举行会议，全国政协委员可列席全国人大会议的惯例等[2]。因为，事实上，无论过去还是现在，宪法都存在两种最主要的类型：一种类型表现为，由一系列自然生成的、不成体系的、不同时期制定的特定法律与契约组成，同时还包含一些具有同样权威的惯例。
但我国的基本法律不是根本法，也不是什么宪法性法律，更不是德国法律体系中的那种基本法（宪法），这一点不能含糊。六、结束语中国现有的宪法渊源基本上就是包括历次宪法修正案在内的《中华人民共和国宪法》，尚没有证据表明我国宪法还有其他渊源。而从形式主义的宪法学看，《党章》仅仅是规范党的规范性文件，属于‘党规党法，并非国家的法律文件，更不是宪法性法律文件，但就其在中国宪政生活中发挥的规范性作用和地位而言，其真实效力甚至比成文宪法还重要。[41]郑贤君：《我国宪法解释技术的发展—评全国人大常委会99＜香港特别行政区基本法＞释例》，《中国法学》2000年第4期。不成文宪法与宪法性法律这两个概念源于英国式的宪法语境，经英国宪法学者强有力地阐述而为世界各国宪法学人所了解并接受。
[45]同前注[5]，强世功文。[26]宪法惯例或宪政上之习惯法，其成立应有反复发生之先例，并对一般人产生法之确信。联邦的法院是否有权推翻该州多数人民的选择？这正是合宪推定所要回答的问题。
我们有理由相信，在我国，围绕着事实与规范所进行的理性对话，对于回答上述疑问也将起到推动作用。在美国，州立法对公民行为进行规制的权力（警察权）是广泛的，但从未被认为是无限的。这些批评颇为中肯，代表了美国相当一部分知识分子和实务界人士的观点。虽然最终我们必须要对自己国家法律的解释承担责任，但是其他优秀法官对我们也同样面临的问题所做出的思考，有很多值得我们去学习。
但是如何认定某一州法是否超越了宪法给其设定的界限呢？这历来都是一个容易引致联邦司法过度干涉州权怀疑的难题。同时，这种扩大被普遍认为是依据第14修正案的正当程序条款所保护的自由而得到的。
而在当代美国，众所周知，在人工避孕已被广为接受的今日，所谓鸡奸行为争论的背后，实质上大多就是同性恋者的自由权利问题。1993年，夏威夷州最高法院判决[10]：拒绝同性伴侣结婚的法律违反了州宪法的平等保护条款，除非州政府提供一个支持此法律的令人信服的理由。更为重要的是，理性共识之达致，确非几个法院判决便能解决。[1]该判决一做出，立刻引起了广泛的瞩目和强烈的争议。
2003年劳伦斯案判决之前，包括德州在内有4个州禁止同性伙伴间的口交和肛交，还有9个州禁止任何人之间的自愿鸡奸行为。[7]许多专家和报道都是从处理隐私权的角度来认识这两个案件的。从这个角度讲，一旦某种行为被认定是自由的正确行使（与许可相反），证明的负担就转移到了政府身上。为何多数意见没有采纳这种观点呢？ 若以平等保护为判决理由，将可能遭遇两个问题：其一，该案所面对的问题是，禁止同性成人间自愿特定性行为之法律的合宪性，如果认同附随意见的观点，即只禁止同性间该性行为（实际上是对同性恋者的歧视）、而不禁止异性间该性行为是违反了正当程序条款所保护的平等权，那么，推翻该法律只能起到使只禁止同性间该行为的立法无效的结果，而那些同时禁止任何人之间该行为的立法仍然是有效的。
{6}[7]在附随意见中，奥康娜大法官认为系案法律是因为违反了第14修正案正当程序条款所保护的平等权而违反宪法。本案所涉及的核心问题，是被大多数美国人认为与社会道德不相容的同性鸡奸行为的法律性质问题。
美国各界有一个自建国开始便确立的共识：权力无限是暴政的一个极端形式。见www．cnn．com／2003／law／06／26／scouts／sodomy，Tuesday，November18，2003，访问时间：2006年12月26日。
美国联邦最高法院很少推翻自己的判决，审理此案的伦奎斯特法院是保守主义者占多数的一个法院，而布案判决是一个保守主义倾向的先例，{3}这些都使得本案如下内容的判决令人惊讶：由肯尼迪大法官执笔的多数意见认为，对鸡奸的禁止是狭隘地理解了自由，这种狭隘的理解导致了对公民个人私人家庭、私生活的过度干涉。当然，大法官们认定系案法律对上诉人等的偏差性行为的禁止侵犯了其正当程序条款所保护的自由，并不意味着大法官们在道德上就认同同性恋。自1988年12月丹麦第一个用法律认可同性伴侣关系之后，比利时、荷兰先后认可同性婚姻。多数意见大法官们显然不会满足于这样一个结果。因此，在劳伦斯案中，肯尼迪大法官并未提到同性恋者有无进行某种行为的基本权利，避免了去证立同性恋者们享有隐私权的哪些内容这一难题，而是概括道：我们在Casey案中已经指出，这些（隐私权涉及的事情）对个人尊严和自治而言乃是核心的选择，亦是第14修正案所保护的自由之核心所在。从中可以看出，可以说劳伦斯案为保护自由权利做了很多——它甚至令一些学者认为该案暗示最高法院很可能认可同性婚姻的权利{3}，也可以认为它实际上除了推翻了先例布沃斯案、宣告了对同性恋者的人格尊严的尊重之外，对自由权的内涵没有做任何实质上的说明。
对此，美国联邦最高法院的劳伦斯案法庭给出了一个让大多数学者都感到意外的回答。[10]Baehr v．Lewin，852 P．2d 44（1993）．[11]Planned Parenthood v．Casey．505 U．S．833（1992）．[12]（Muth v．Frank）案Muth v．Frank，412 F．3d 808（7th Cir，2005）【参考文献】{1}E．J．Eberle，Dignity and Liberty：ConstitutionalVision in Germany and‘the United States（M）．Praeger Press，2002，pp7—9．{2}（关）波斯纳著．性与理性（M）．苏力译．北京：中国政法大学出版社，2002：6，72—94．{3}Evan Gerstmann，Same—Sex Marriage and the Constitution（M）．Cambridge University Press2004．{4}From：en．wikipedia．or／wiki／lawrencev．—Texas（DB／OL）．访问时间：2007—1—3．{5}Randy E．Barnett：Justice Kennedys LibertatianRevolution：Lawrence v．Texas（J）．Cato Supreme Court Review（2003—2004），pp21—24．{6}Nancy J Knauer，Lawrence v．Texas：When Profound and Deep Convictions Collide with Liberty Interests（J）．Cardozo Womens Law Journal，Vol．10，2004：325．{7}Nelson Lund and John O Mcginnis：Lawrence v．Texas and Judicial Hubris，Northwestern Public Law Research Paper．No．04—02．{8}Jame v．Calvi and Susan Colman，American law and legal system，3rd edition（M）．Pretice Hall，Upper River，New Jersey，1997：125．{9}刘国生．各国（地区）同性恋立法与司法概况（J）．法律与医学杂志，2005（4）．{10}（德）霍恩．法律科学与法哲学导论（2003年第3版）（M）．罗莉译．北京：法律出版社，2005：300—302．{11}郭卫华．性自主权研究——兼论对性侵犯之受害人的法律保护（M）．北京：中国政法大学出版社，2006：125—127．{12}Brief for Mary Robinson et．al as Amici Cuiae，No．02—102．{13}Justice Sandra Day OConnor，Keynote Address Before the Ninety—Sixth Annual Meeting of the American Society of International Law（M）．96Am．Socy Intl L．Proc．348，350（2002）． 作者简介：马平，浙江大学光华法学院博士研究生，西南林学院讲师，研究方向：宪法学、人权法学。
文章来源：《法学论坛》2009年第3期 进入专题： 宪法上的自由权 同性恋 劳伦斯案 。关键词: 宪法上的自由权。
1986年布沃斯诉哈德威克案判决时，有24个州以及哥伦比亚特区有反鸡奸法。2006年6月，美国参议院再次否决了禁止同性婚姻的宪法修订案。
我国清乾隆朝后及民国期间有惩罚同性性行为或猥亵的少量法律。{4}围绕劳伦斯案所产生之大量法律争议，笔者以为，整合之后可以被分成如下三个主题：（一）是自由还是其他？该案涉及的一个首要问题就是，系案法律禁止的行为关涉当事人的什么权利——是隐私权、自由权，还是某种其他基本权利？简单回顾一下联邦最高法院的历史，这一问题涉及到美国有关正当程序条款的宪法实践。所有那些认为先例们支持任何种类之成人间的自愿私密性行为乃是合宪的、不受州法禁止的主张，本院都不能支持。假如这些信念是在州政府的强制下形成，它们将不能定义人格的特征。
该报告出台十年后，英国取消了对同性恋的刑事化（Sexual Offences Act 1967，§1）。芬兰、格陵兰岛、挪威、瑞典、匈牙利、法国、英国、德国立法允许同性登记伴侣关系并享有与婚姻部分类似的权利。
劳伦斯案判决两年后，2005年6月22日，美国联邦第七上诉法庭在涉及乱伦的马斯诉弗兰克[12]中认定，原告不能从联邦最高法院否定鸡奸法的判决中受益，因为该判决并未宣布成人有进行任何自愿性行为的基本权利。而在整体法秩序中，宪法实定法所能给出的最边界自由，可谓自由之外在极限。
各个州的公民同时也是美国公民，州不能够使用其州警察权来侵犯美国宪法中、人民在选择建立政府的时候所保留的基本权利。其二，若主张平等保护，还必须证明该种立法实质上是对更常实行该行为的人——也就是同性恋者——的不平等对待，但是很明显从法律角度去证明这一点是不容易的，因为任何法律都惩罚特定行为，惩罚鸡奸并不能被直接认定是对同性恋者的歧视。
（二）本案判决同样是面对规定成人间特定性行为是犯罪的州立法之合宪性问题，这一次，联邦最高法院却推翻了先例布案，判决德州系案法律违宪。二、判决并非终结：法律上的三个争点如前文所言，2003年6月本案判决一公布，马上引起了美国国内民众和法律界人士的广泛关注，有评论认为：此案吸引了大量公共关注……同性恋权利促进人士欢迎、庆贺这个包含了对同性恋者尊严之宣告的判决，希望随之会有更多法律进展出现。正如肯尼迪大法官所指出的那样，当代西方国家涉及同性恋关系的立法和司法在近二十多年以来大多都有所变化。1996年，美国国会制定了《保护婚姻法案》，禁止联邦认可同性婚姻并允许各州禁止同性婚姻。
概观现今世界，各国法律所面对的同性恋者自由权利议题，从某种意义上讲，是自由权法理备受煎熬的一个关口，因为它可以说是自由之内在极限与外在极限这两个面向结合最为紧密的难题之一：{1}[3]所谓内在极限，便是精神自由中的情感，可说是最极限意义上的自由。1997年刑法修订，基于罪刑法定的原则，删除了流氓罪罪名，同性恋又一次淡出了法律的视野。
本文拟对此判决进行深入解析，但在此之前，须先了解被本案推翻的先例布沃斯案。换言之，宪法上的同性恋者自由权利问题，恰恰是如何从最高法的角度来确定个体人之行为自由的逻辑终点问题。
奥康娜大法官就曾在2002年时提到：其他国家和国际社会所产生的裁断，对美国法院时常具有权威说服力。所谓外在极限，乃指实定法所能给出的自由的极限——迄今为止，这个极限似可认为正是个人可自主的行为自由的边界。
